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La délégation de service public

 

Cadre juridique

La délégation de service public est « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service » .

La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public résulte du mode de rémunération retenu. Pour un marché public, le paiement est intégral et immédiat et effectué par l’acheteur public. Pour une délégation de service public, la rémunération est tirée de l’exploitation du service.

Le contrat de délégation de service public, dont le régime juridique est principalement défini aux articles L.1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT), se distingue donc légalement du simple contrat d’exploitation par son mode de rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Il en est ainsi des services d’eau et d’assainissement.

La délégation de service public est en revanche régie par la loi Sapin n°93-122 du 29 janvier 1993 qui a conforté la pratique ancienne de libre discussion entre le candidat délégataire et le représentant légal de la collectivité (maire ou président d’EPCI), qui permet à ce dernier de choisir le délégataire selon sa propre intuition (principe jurisprudentiel de l’"intuitu personae").

Cependant, la procédure impose désormais de larges mesures de publicité et d’information et in fine, le choix du maire ou du président d’EPCI est soumis au vote de l’assemblée délibérante.

Les critères d’identification d’une délégation de service public

Ils sont au nombre de cinq, et sont cumulatifs :

  • Le contrat, définissant notamment le périmètre technique et financier d’exécution du service public.
  • Le délégant qui, selon les dispositions de l’article L.1411-1 du CGCT, doit être une personne morale de droit public, que ce soit l’État, une collectivité territoriale ou un établissement public.
  • Le délégataire qui, selon les dispositions des articles L.1411-1 et L.1411-2 du CGCT, peuvent être soit une personne privée, soit une personne physique et morale de droit privé ou, encore, soit une personne morale de droit public.
  • L’exploitation d’un service public par lequel la convention de délégation confie la gestion de tout ou partie d’un service public au délégataire.
  • Un mode de rémunération.

Les modes de délégation de service public

La convention de délégation de service public ou gestion déléguée connaît principalement trois formes :

  • la concession qui peut se caractériser par trois critères :
    • le fait qu’au début de l’exploitation, le concessionnaire fait l’avance des frais de premier établissement du service (construction du réseau et de tous les ouvrages nécessaires au fonctionnement du service) et du fonds de roulement nécessaire à l’exploitation ;
    • le fait que, pendant toute la durée de la concession, le concessionnaire exploite le service à ses risques et périls, qu’il en assume la direction, qu’il choisit, rémunère et surveille lui-même le personnel du service, qu’il entretient et renouvelle lui-même, à ses frais, les installations et qu’il achète tout l’outillage et le matériel nécessaires à l’exploitation ;
    • le fait qu’en échange de ces services, le concessionnaire est rémunéré par la perception directe de redevances sur les usagers, lesquelles doivent normalement lui permettre de couvrir les intérêts et l’amortissement du capital qu’ il a engagé et de dégager un bénéfice net dont il garde tout le profit pour lui-même.
  • l’affermage qui n’est en définitive qu’un type de concession dans laquelle les frais de premier établissement ont été exposés par la collectivité publique. Le fermier reçoit donc les ouvrages déjà réalisés et n’a qu’à assurer la gestion du service et faire l’avance du seul fonds de roulement. La collectivité concédante ne participe pas plus aux résultats financiers de l’exploitation que dans le cas de la concession proprement dite, mais peut éventuellement encaisser une redevance fixée par le contrat. Le fermier ne peut, en principe, exécuter pour le compte du bailleur des travaux autres que ceux d’entretien courant, à la charge de tout locataire. Il convient, en effet, de ne pas écarter l’application de la réglementation sur les marchés publics et notamment la mise en concurrence des entrepreneurs, sous le prétexte de l’existence d’une convention d’affermage. Bien entendu, comme dans la concession stricto sensu, le fermier assure l’exploitation à ses risques et périls et est rémunéré au moyen de redevances prélevées directement sur les usagers. Enfin, la collectivité concédante, pour payer notamment les intérêts et rembourser les annuités des emprunts qu’elle a dû contracter pour construire les ouvrages, demande à son fermier d’encaisser pour son compte une "part collectivité" sur les usagers du service.
  • la régie intéressée qui peut être définie comme le contrat par lequel la collectivité confie l’exploitation d’un service public à une personne qui en assume la gestion pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération calculée sur le chiffre d’affaires réalisé et fréquemment complétée par une prime de productivité et éventuellement par une fraction du bénéfice. La rémunération du régisseur intéressé n’est pas assurée directement par le solde du compte d’exploitation mais indirectement par la collectivité publique qui verse une rémunération forfaitaire à l’exploitant, à laquelle s’ajoute un intéressement au résultat. De la gestion déléguée, la régie intéressée se rapproche par le fait que le régisseur apparaît comme un entrepreneur dont la rémunération n’est pas fixe comme celle du gérant, mais variable, calculée en fonction du pourcentage du chiffre d’affaires, généralement complétée d’une prime de productivité. Elle s’en éloigne cependant par le fait que c’est la collectivité qui rémunère le régisseur sur son budget propre et qu’en conséquence, c’est la collectivité qui a la responsabilité financière du service public et donc le lien direct à l’usager n’existe pas financièrement.